ERRADO.
A afirmativa contém dois erros graves: (1) atribui ao costume um caráter acessório e (2) afirma que ele seria inidôneo para derrogar norma expressa em tratado. Ambas as proposições são incorretas à luz da doutrina e do direito internacional positivo. Vejamos:
1. O costume NÃO tem caráter acessório — é fonte principal/primária do DIP
O art. 38, §1º, do Estatuto da Corte Internacional de Justiça (ECIJ) elenca as fontes do Direito Internacional Público.
As convenções internacionais, o costume internacional (“como prova de uma prática geralmente aceita como direito”), os princípios gerais do direito e, como meios auxiliares, as decisões judiciais e a doutrina.
Note que o próprio Estatuto distingue as fontes principais (tratados, costumes e princípios gerais) das fontes acessórias/auxiliares (jurisprudência e doutrina).
Tratados, costumes e princípios são fontes primárias, que podem servir por si só como meios de resolução de conflito.
As fontes acessórias apenas contribuem para elucidar o conteúdo e auxiliam na compreensão de uma norma jurídica, exemplo da doutrina e jurisprudência.
Portanto, o costume é fonte primária/principal, e não acessória. Aliás,
o costume ainda é considerado a fonte-base do DIP, vez que mesmo sendo positivado em tratado, o costume não deixa de existir para aqueles Estados que não façam parte da convenção ou para aqueles que se retiraram por meio de denúncia unilateral.
2. NÃO há hierarquia entre costume e tratado — o costume PODE derrogar tratado
A doutrina majoritária e a prática internacional são claras:
não existe qualquer hierarquia entre costume e convenção.
Como ensina Francisco Rezek, citado pela doutrina:
“Não há desnível hierárquico entre normas costumeiras e normas convencionais.”
A consequência direta dessa equiparação hierárquica é que ambas as fontes podem derrogar-se mutuamente.
Um tratado é idôneo para derrogar, entre as partes celebrantes, certa norma costumeira; de igual modo, pode um costume derrogar a norma expressa de um tratado.
Na mesma linha, Mazzuoli leciona que
“o tratado em vigor é apto para derrogar entre as partes que o concluem, certa norma costumeira anterior, na mesma proporção que o costume superveniente pode derrogar norma proveniente de tratado.”
Em regra, não há hierarquia, ou seja, o art. 38 não traz uma ordem sucessória ou hierárquica. Dessa forma, um costume internacional pode derrogar tratado, bem como tratado pode derrogar costume.
Embora se tenha considerado originalmente que o arranjo sequencial das fontes sugeriria uma hierarquia implícita, o Estatuto não prevê uma hierarquia, e diversos acadêmicos defendem que as fontes devem ser consideradas como equivalentes.
Há, inclusive, o fenômeno do desuso (desuetudo), pelo qual
o costume pode revogar um tratado firmado pelos mesmos sujeitos que praticam o costume, havendo também a possibilidade do tratado entrar em desuso por uma prática costumeira.
3. Única exceção hierárquica: o jus cogens
A única exceção real ao princípio de não hierarquia entre fontes é a figura do jus cogens (normas imperativas de Direito Internacional geral).
Não existe uma hierarquia entre as fontes de DIP, exceto pelo art. 103 da Carta da ONU e das normas de jus cogens, que prevalecem sobre as demais regras e obrigações internacionais.
Essas normas imperativas — muitas das quais são de origem costumeira — podem invalidar tratados que as contrariem (art. 53 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados de 1969), o que demonstra, mais uma vez, a força normativa do costume internacional.
Síntese didática
| Aspecto |
O que a afirmativa diz |
O que é correto |
| Natureza do costume |
Fonte acessória |
Fonte principal/primária |
| Hierarquia costume × tratado |
Costume não pode derrogar tratado |
Não há hierarquia; podem derrogar-se mutuamente |
| Capacidade derrogatória |
Costume é inidôneo |
Costume é plenamente idôneo para derrogar tratado |
A afirmativa é, portanto, ERRADA em sua integralidade, pois rebaixa indevidamente o costume internacional a uma posição subalterna que não encontra respaldo na doutrina, na jurisprudência da CIJ, nem no Estatuto da Corte Internacional de Justiça.
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